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2015年司法考試三國法復(fù)習(xí):準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法

2015-09-11 09:28  |  華圖網(wǎng)校  |  責(zé)編:馮眀發(fā) 點擊收藏

  沖突法的作用在于就不同法律關(guān)系應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法,在內(nèi)外國法律間作出選擇:研究準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法,對指導(dǎo)我國國際私法的立法和司法實踐都具有重要意義。根據(jù)國際私法上的各種不同學(xué)說以及各國;的實踐,可以將準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法概括為以下八種:

  (一)根據(jù)法律的性質(zhì)確定準(zhǔn)據(jù)法

  這種方法起源于13、14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”。當(dāng)時,“法則區(qū)別說”的倡導(dǎo)者從法則本身的性質(zhì)入手,將法則區(qū)別為“人的法則”、“物的法則”和“混合法則”等,然后根據(jù)法則的性質(zhì)決定民商事法律關(guān)系的法律適用。此后這種方法在不同程度上為國際私法的立法和實踐所肯定。

  的確,法律本身的一些特性可以成為我們選擇準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。首先,從法律的屬人性和屬地性看,有的法律具有屬人性,如關(guān)于人的身份和能力的法律,就側(cè)重約束和保護(hù)自己在域內(nèi)外的公民。因此,在處理國際民商事案件時,有關(guān)人的身份和能力的問題就應(yīng)該適用當(dāng)事人的屬人法。另外,有的法律具有屬地性,如關(guān)于不動產(chǎn)的法律,就側(cè)重保護(hù)和約束城內(nèi)的對象。這樣,在處邢同際民商事案件時,如涉及不動產(chǎn)爭議,就應(yīng)該適用共所在地法。其次,從法律的強制性和任意性看。對具有強制性的法律,要求當(dāng)事人絕對適用,不得由當(dāng)事人雙方協(xié)議和任何一方任意加以改變;而對于任意性的法律,可以在法定范圍內(nèi)允許當(dāng)事人自己確定相互間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,允許其選擇可適用的法律。

  (二)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定準(zhǔn)據(jù)法

  這是德國著名國際私法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”所采用的方法,即從分析法律關(guān)系的性質(zhì)人手,去尋找適用于該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。這種方法首先擺脫了“法則區(qū)別說”在方法論上的束縛,它不是從分析法律本身的性質(zhì)人手,然后再套用具體的法律關(guān)系,而是先從分析法律關(guān)系的性質(zhì)入手,再去尋找適用于該法律關(guān)系的法律。這種方法的產(chǎn)生是法律選擇領(lǐng)域內(nèi)的“哥白尼革命”。這種方法對后來的國際私法理論和立法有很大影響,直到現(xiàn)在,各國制定的沖突規(guī)范大都是依這種方法制定的。

  (三)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法

  這種方法主張選擇與民商事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的地方的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這種方法可以說是對“法律關(guān)系本座說”的繼承和發(fā)展。這種方法主張保留沖突規(guī)范的形式,但同時主張采用“最密切聯(lián)系地”這一開放性的連結(jié)點,讓法官通過對案情和有關(guān)法律關(guān)系的綜合分析,找出法律關(guān)系的最密切聯(lián)系地。確定其準(zhǔn)據(jù)法,這是一種十分靈活的沖突規(guī)范,可以避免傳統(tǒng)沖突規(guī)范往往只規(guī)定一個固定連結(jié)點去指引準(zhǔn)據(jù)法選擇的弊端,有利于法官選擇適用最適合于案件的法律。但是,這種方法使法官有很大的自由裁量權(quán),難免導(dǎo)致法院地法的擴(kuò)大適用。

  (四)根據(jù)利益分析確定準(zhǔn)據(jù)法

  這種選擇方法是美國國際私法學(xué)者柯里提出來的。他認(rèn)為,不同國家和州之間的法律沖突實質(zhì)上是政府利益的沖突。因此,他主張透過法律沖突的表象,去分析有關(guān)法律所體現(xiàn)的政府利益。法院在審理案件時,如果其中一個國家或州有政府利益,便適用那一有政府利益的國家或州的法律;如果兩個國家或州都有政府利益,則應(yīng)適用具有較大利益的國家或州的法律;如果法院地有利益。則無論如何應(yīng)適用法院所屬國家或州的法律:用政府利益分析來選擇法律,其實質(zhì)就是把傳統(tǒng)沖突規(guī)范中表示空間場所意義的連結(jié)點,改變?yōu)橛谜嬷袩o、政府利益之大小作為法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)。

  (五)根據(jù)規(guī)則選擇確定準(zhǔn)據(jù)法

  規(guī)則選擇方法也稱為結(jié)果選擇方法,這種方法是美國學(xué)者卡弗斯提出來的。他認(rèn)為,傳統(tǒng)的法律選擇方法星一種管轄權(quán)選擇方法,即只指定一個管轄權(quán),然后再由法官依據(jù)這一指定去援用應(yīng)適用的實體法;比如,法官依據(jù)“繼承關(guān)系依被繼承人的本國法”這一沖突規(guī)范選擇法律,他只能夠結(jié)合具體案件情況選擇某一國法律。但是由于他對該國法律的具體規(guī)定和內(nèi)容一無所知,這種選擇即是一種被動的、消極的選擇,可能會導(dǎo)致不公平的結(jié)果。因此,卡弗斯主張拋棄管轄權(quán)選擇方法,而直接就有關(guān)國家的實體法規(guī)則進(jìn)行比較,并選擇那個更適合案件公正解決的“更好的”實體法作為準(zhǔn)據(jù)法。這種選擇方法對區(qū)際法律沖突的解決有一定意義,但在復(fù)雜的國際民商事交往中。這種方法的實際意義并不大,因為一個法官不可能熟悉各個國家的民商事法律制度,而且,任何國家的法官總會站在自己的立場上去衡量什么是“公正”,什么是“更好的”法律,不可能有超階級的“公正”,也不會有統(tǒng)一的衡量“更好的”法律的普遍標(biāo)準(zhǔn)。

  (六)根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議確定準(zhǔn)據(jù)法

  這種方法就是當(dāng)事人的“意思自治”,即允許當(dāng)事人基于協(xié)議選擇他們之間的法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。它產(chǎn)生于合同領(lǐng)域,并已經(jīng)成為選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。日前,它已經(jīng)擴(kuò)展適用于侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等眾多領(lǐng)域,已成為整個國際私法領(lǐng)域內(nèi)一個很重要的法律選擇方法。

  (七)根據(jù)分割方法確定準(zhǔn)據(jù)法

  根據(jù)分割方法,在一個國際民商事案件涉及多個法律沖突問題時,應(yīng)該將該案件中的各個具體問題加以區(qū)分,分別選擇適用不同的法律來解決不同的具體問題。例如,對同一跨國婚姻,往往把婚姻形式要件和實質(zhì)要件加以區(qū)分,前者依婚姻舉行地法,后者依當(dāng)事人屬人法。這種方法一直得到國際私法理論和實踐的肯定,并隨著國際民商事法律關(guān)系的日益復(fù)雜化而越來越受到重視?,F(xiàn)在,這種分割選擇方法已經(jīng)有了更進(jìn)一步的發(fā)展,它要求對實體法問題從不同的方面進(jìn)行獨立的分析。然后分別確定應(yīng)適用的法律。

  (八)根據(jù)有利于判決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行確定準(zhǔn)據(jù)法

  任何一項法院判決,如不能得到承認(rèn)和執(zhí)行便不能實現(xiàn)其效力,一國法院對國際民商事案件的判決常常需要在外同得到承認(rèn)和執(zhí)行。因此,在選擇準(zhǔn)據(jù)法時,依是否有利于判決在外國得到承認(rèn)和執(zhí)行作出判斷,也是一項十分重要的方法,這種方法對國際私法所追求的判決結(jié)果的一致和維護(hù)國際民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定性均有好處。

  準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法是多種多樣的,上述種種方法都是在選擇國際民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時可供利用的方法。而且,這些選擇方法之間又不是彼此孤立、互不相干的。常常是互相重疊運用的??梢钥隙ǖ氖?。隨著國際民商事法律關(guān)系日益復(fù)雜化和多樣化,任何一種法律選擇方法均不能解決國際私法所有領(lǐng)域的法律適用問題。因此,無論是立法者在制定沖突規(guī)范時,還是法院在處理國際民商事案件時,都不得不綜合考慮多種法律選擇方法。

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