危害行為，是指在人的意識支配下實(shí)施的危害社會的身體活動。首先，危害行為是人的身體活動或者動作，包括積極活動與消極活動。由于危害行為是人的身體活動，是客觀的、外在的現(xiàn)象，故思想被排除在危害行為之外，隨之被排除在犯罪之外。言論本身不是犯罪行為，但發(fā)表言論則是一種身體活動，因而也是行為。其次，危害行為是人的意識支配的產(chǎn)物，或者說是意識的外在表現(xiàn)，因此，無意識的舉動被排除在危害行為之外。例如，人在睡夢中或者精神錯亂下的舉動，在不可抗力作用下的舉動，在身體完全受強(qiáng)制下的舉動等，就不屬于刑法上的危害行為。最后，危害行為必須是在客觀上侵害或者威脅了社會關(guān)系的行為，故正當(dāng)行為(如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等)被排除在危害行為之外。危害行為的表現(xiàn)形式多種多樣，刑法理論將其概括為作為與不作為。

　　(一)作為

　　作為，是指行為人以積極的身體活動實(shí)施刑法所禁止的危害行為。從表現(xiàn)形式上看，作為是積極的身體動作;從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看，作為直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范。例如，刑訊逼供行為，必須是以積極的身體動作，直接違反了嚴(yán)禁刑訊逼供的罪刑規(guī)范。作為也有多種表現(xiàn)形式，如利用自己的四肢等實(shí)施的作為，利用物質(zhì)性工具實(shí)施的作為，利用動物實(shí)施的作為，利用自然現(xiàn)象實(shí)施的作為，利用他人實(shí)施的行為，等等。

　　(二)不作為

　　不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。從表現(xiàn)形式上看，不作為是消極的身體動作;從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看，不作為不僅違反了刑法的禁止性規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。例如，遺棄罪中的不提供扶助的行為，表現(xiàn)為沒有扶養(yǎng)不具有獨(dú)立生活能力的人，該行為不僅違反了刑法第261條的禁止性規(guī)范，而且直接違反了婚姻法中的命令性規(guī)范。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：

　　1.行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務(wù)。這種義務(wù)一方面要求是法律性質(zhì)的義務(wù)，另一方面要求的內(nèi)容是實(shí)施特定的積極行為。這種義務(wù)的來源主要有：(1)法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。例如，我國婚姻法規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。因此，拒不撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的行為，可能構(gòu)成不作為犯罪。(2)職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)，值勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù)，等等。(3)法律行為引起的義務(wù)。例如，合同行為、自愿接受行為等可能導(dǎo)致行為人負(fù)有實(shí)施一定積極行為的義務(wù)。(4)先前行為引起的義務(wù)。這是指由于行為人的某種行為使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時，行為人負(fù)有的排除危險(xiǎn)或者防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。例如，成年人帶著兒童游泳時，就負(fù)有保護(hù)兒童生命安全的義務(wù)。先前行為是否包括犯罪行為，在理論上存在爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先前行為包括犯罪行為，即犯罪行為引起的危險(xiǎn)也能成為義務(wù)來源;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先前行為不包括犯罪行為，否則會使絕大多數(shù)一罪演變?yōu)閿?shù)罪;還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯，或者因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而成立重罪時，由于可以將加重結(jié)果評價在相應(yīng)的結(jié)果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行為并不導(dǎo)致行為人具有防止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果而成立其他嚴(yán)重犯罪的情況下，如果先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則宜認(rèn)為該犯罪行為導(dǎo)致行為人具有防止另一法益受侵害的義務(wù)。

　　2.行為人能夠履行特定義務(wù)。法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù)，而不會強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。至于行為人能否履行義務(wù)，則應(yīng)從行為人履行義務(wù)的主觀能力與客觀條件兩方面進(jìn)行判斷。

　　3.行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。不作為的核心是行為人沒有履行義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)而不履行義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。例如，鍋爐工在當(dāng)班時，故意不給鍋爐加水，造成鍋爐爆炸的事故，這就是不作為犯罪。至于鍋爐工當(dāng)班時實(shí)施了其他何種行為，則不是不作為的內(nèi)容。不作為之所以能夠成為與作為相并列的行為，在于它與作為一樣，造成或者可能造成危害結(jié)果，或者說它與作為一樣，侵害或者威脅了刑法保護(hù)的社會關(guān)系。

　　符合上述條件的，就具備了不作為犯罪的客觀要件。但是，有三點(diǎn)特別值得注意：第一，由于刑法分則的某些條文在描述行為時所使用的動詞能否包括不作為也不一定明確，特別是不純正不作為犯應(yīng)與作為犯具有等價性，所以，在判斷某種不作為是否成立犯罪時，需要慎重。第二，行為符合不作為犯罪的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體的犯罪構(gòu)成才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構(gòu)成要件。因此，即使存在某種“不作為”，但并不符合具體犯罪的構(gòu)成要件時，也不能認(rèn)定為犯罪。第三，不要將作為犯等同于故意犯，將不作為犯等同于過失犯。作為與不作為是客觀行為的表現(xiàn)形式;故意與過失是行為人的心理狀態(tài)。不作為既可能成立故意犯罪，也可能成立過失犯;過失犯既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。

　　刑法理論一般將不作為犯罪分為兩種類型：一是純正不作為犯或真正不作為犯，即刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。二是不純正不作為犯或不真正不作為犯，即行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。我國刑法理論認(rèn)為，許多犯罪既可能由作為構(gòu)成，也可能由不作為構(gòu)成。這種情況下的不作為犯，就是不純正不作為犯。例如，刑法第416條所規(guī)定的不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪，就是純正不作為犯。再如，行為人以不作為的方式故意導(dǎo)致他人死亡的，則是不純正不作為犯。

　　區(qū)分作為與不作為具有重要意義，特別是不作為概念的確立，有利于合理確定犯罪范圍，正確區(qū)分罪與非罪;在許多情況下，也有利于區(qū)分此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪。

添加您的專屬公考咨詢師

掃碼免費(fèi)領(lǐng)取專屬學(xué)習(xí)禮包

領(lǐng)取資料 咨詢優(yōu)惠