36.★★★甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，趕羊回家入圈。甲的行為屬于()。

　　A.拾得遺失物

　　B.獲取不當(dāng)?shù)美?/p>

　　C.無因管理

　　D.侵權(quán)行為

　　【答案】B

　　【考點分析】知識點是不當(dāng)?shù)美c拾得遺失物、無因管理、侵權(quán)行為的區(qū)別。

　　不當(dāng)?shù)美c這三項制度的區(qū)別主要在于行為人主觀態(tài)度和行為是否事實。拾得遺失物要求行為人主觀知道“拾得”的法律意義;侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一是行為人有主觀過錯，即故意和過失。無因管理的構(gòu)成要件是管理人已經(jīng)實施了管理行為。從本題所給事實看，“乙的羊群混入甲的羊群”和“甲不知”，這兩個條件足以表明甲的行為不屬于A、D項的拾得遺失物和侵權(quán)行為。甲只是“趕羊回家入圈”，并未實施管理，故不構(gòu)成無因管理。

　　37.★根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，放棄繼承與放棄受遺贈可采取的行為方式是()。

　　a放棄繼承既可采明示方式，也可采默示方式，放棄受遺贈亦如此

　　b放棄繼承只能采明示方式，放棄受遺贈亦如此

　　c放棄繼承只能采明示方式，放棄受遺贈則既可采明示方式，也可采默示方式

　　d放棄繼承既可采明示方式，也可采默示方式，放棄受遺贈只能采明示方式

　　【答案】C

　　【考點分析】知識點是放棄繼承和放棄受遺贈行為的形式。

　　由于繼承、受遺贈都是單方行為，法律直接規(guī)定其行為表示形式的效力。對此，我國《繼承法》：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”

　　法律之所以對繼承和受遺贈規(guī)定不同的行為方式，主要因為繼承人和受遺贈人在法律上的地位不同。

　　38.★根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，下列發(fā)明創(chuàng)造中不能授予專利權(quán)的是()。

　　A.飲料的配方

　　B.轉(zhuǎn)基因大豆的生產(chǎn)方法

　　C.疾病治療儀的制造方法

　　D.疾病的預(yù)防和治療方法

　　【答案】D

　　【考點分析】知識點是不授予專利權(quán)的情形。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，不屬于發(fā)明創(chuàng)造的或者不符合法律規(guī)定允許授權(quán)范圍的，都不能授予專利權(quán)。

　　根據(jù)《專利法》：科學(xué)發(fā)現(xiàn)(非發(fā)明);智力活動規(guī)則和方法;疾病的診斷和治療方法(普及人類);動物和植物品種(普及人類);用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。其中，植物和動物品種的生產(chǎn)方法可以獲得專利。

　　依此規(guī)定，A、b、C分別屬于產(chǎn)品的方法發(fā)明，屬于可授予專利權(quán)的范疇。只有D項相當(dāng)于專利法規(guī)定的“疾病的診斷和治療方法”，盡管把“診斷”改為“預(yù)防”，也同樣不能授予專利權(quán)，故該項符合題意。

　　39.★★甲創(chuàng)作一小說已發(fā)表;乙經(jīng)甲同意，將該小說改編成戲劇劇本，也已發(fā)表;丙表演該戲劇并由丁音像公司制作成錄像制品出售，丁應(yīng)()。

　　A.只向甲付酬

　　B.只向乙付酬

　　C.只向丙付酬

　　D.向甲、乙、丙付酬

　　【答案】D

　　【考點分析】知識點是著作權(quán)和著作鄰接權(quán)中的獲得報酬權(quán)。創(chuàng)作作品享有著作權(quán)，甲是原作品的著作權(quán)人;乙征得同意取得甲作品中的改編權(quán)，享有改編劇本的著作權(quán);表演他人作品的，應(yīng)當(dāng)征得劇本著作權(quán)人的同意，表演者對其所作的表演享有鄰接權(quán)，鄰接權(quán)人有許可他人制作錄音錄像作品并獲得報酬的權(quán)利。

　　因此，《著作權(quán)法》：錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報酬。第40條規(guī)定，錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)同表演者訂立合同，并支付報酬。

　　【考生注意】該題旨在考察考生對原創(chuàng)作品著作權(quán)的理解，只要以不同形式使用原創(chuàng)作品，就需要向原作品的著作權(quán)人支付報酬。該問題第一次出現(xiàn)，以后可能還以此種方式出題。

　　40.買賣合同不屬于()。

　　A.雙務(wù)合同

　　B.不要式合同

　　C.有償合同

　　D.實踐性合同

　　【答案】D

　　【考點分析】知識點是買賣合同的特征。在合同法中，買賣合同是有特定含義的，其本質(zhì)特征是轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，對方支付價款。其轉(zhuǎn)移的標(biāo)的物一定是物，如果是技術(shù)，按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同處理，不屬于買賣合同。

　　在備選答案中，明顯不屬于買賣合同特征的就是D項，買賣合同當(dāng)事人一經(jīng)約定，合同對當(dāng)事人即產(chǎn)生法律效力，而不是等到實物交付。故正確答案是D項。

　　41.★根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同，可將代理分為()。

　　A.法定代理、指定代理與委托代理

　　B.自己代理和雙方代理

　　C.直接代理與間接代理

　　D.顯名代理與隱名代理

　　【答案】A

　　【考點分析】知識點是代理的種類。代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)不同是劃分代理種類的基本標(biāo)準(zhǔn)。這也是我國《民法通則》第64條明確規(guī)定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是代理權(quán)的來源。正確選項是A。

　　自己代理和雙方代理是濫用代理權(quán)的行為，不是一種代理類型，故B項不符合題意。

　　直接代理和間接代理是根據(jù)代理人是否以被代理人的名義與第三人進行民事活動，代理后果是否直接歸屬于被代理人為標(biāo)準(zhǔn)劃分的代理類型。

　　顯名代理和隱名代理是根據(jù)代理人和第三人進行民事活動時是否顯示被代理人的名義進行劃分的。隱名代理是不顯名被代理人名義的代理，其與間接代理有近似之處，但隱名代理是大陸法系的概念，間接代理是英美法系的概念。我國《民法通則》第63條規(guī)定的代理是直接代理和隱名代理?！逗贤ā返?02、403條規(guī)定的是隱名代理。很多學(xué)者認為，合同法規(guī)定的隱名代理也屬于間接代理。而間接代理關(guān)系還可適用于行紀(jì)合同。也有的把隱名代理完全等同于間接代理。

　　42.在我國，典權(quán)屬于()。

　　A.擔(dān)保物權(quán)

　　B.用益物權(quán)

　　C.動產(chǎn)物權(quán)

　　D.完全物權(quán)

　　【答案】B

　　【考點分析】知識點是典權(quán)的性質(zhì)。典權(quán)是指支付典價占有他人的不動產(chǎn)而進行使用收益的權(quán)利。如甲出國急需30萬元，甲不想賣掉房屋又想獲得資金，于是把房屋出典給乙，典價30萬，10年期限。乙對該房屋享有使用收益，到期甲以30萬元贖回。如果期限屆滿，經(jīng)過一定時期，甲仍然不回贖，則典物的所有權(quán)歸乙。

　　典權(quán)通過出典合同設(shè)定，是存在他人不動產(chǎn)上的物權(quán)。由于典權(quán)的目的在于融資，從功能上有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，但是，其核心是在對典物進行使用收益。因此，典權(quán)不屬于A項擔(dān)保物權(quán)，而是B項用益物權(quán)。

　　典權(quán)不適用于動產(chǎn)，動產(chǎn)設(shè)典只能設(shè)立債權(quán)，稱為典當(dāng)。典當(dāng)和質(zhì)權(quán)類似，其效力卻不同。典當(dāng)?shù)狡诓换刳H，視為絕賣。故典權(quán)不屬于C項動產(chǎn)物權(quán)。

　　完全物權(quán)是指所有權(quán)，典權(quán)是對他人的物享有的權(quán)利，故典權(quán)是限定物權(quán)，排除D項。

　　【考生注意】典權(quán)是極具中國特色的一項物權(quán)，但其可能在新的物權(quán)法中被廢除。只掌握其一般屬性即可。

　　43.★★★下列合同中，當(dāng)事人不能行使留置權(quán)的是()。

　　A.借款合同

　　B.運輸合同

　　C.承攬合同

　　D.行紀(jì)合同

　　【答案】A

　　【考點分析】知識點是留置權(quán)的適用范圍。留置權(quán)是通過賦予權(quán)利人控制標(biāo)的物的交換價值以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)為目的他物權(quán)。留置權(quán)的法定物權(quán)性決定，法律必須明確規(guī)定其適用范圍。

　　根據(jù)《擔(dān)保法》、《合同法》，只有在保管合同、運輸合同、承攬合同、倉儲合同、行紀(jì)合同中發(fā)生留置權(quán)。其他債權(quán)關(guān)系都不會產(chǎn)生留置權(quán)。本題中，A項借款合同的標(biāo)的物是貨幣，內(nèi)容是轉(zhuǎn)移貨幣所有權(quán)，故欠缺留置權(quán)成立的條件。

　　【考生注意】：留置權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不同，主要表現(xiàn)在性質(zhì)、成立條件和權(quán)利實現(xiàn)方式等方面。還要注意留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)的區(qū)別。具體表現(xiàn)在目的、性質(zhì)、內(nèi)容、成立條件等方面。